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Darf ein Arbeitnehmer während der Arbeitsunfähigkeit vom Arbeitgeber gekündigt werden?

Ein nicht selten bestehender Irrtum von Arbeitnehmern ist, dass im Fall einer Arbeitsunfähigkeit das Arbeitsverhältnis vom Arbeitgeber grundsätzlich nicht gekündigt werden dürfe. 

Diese Auffassung trifft nicht zu. Auch ein kranker Arbeitnehmer kann vom Arbeitgeber gekündigt werden. 

Das hat zur Folge, dass auch der kranke Arbeitnehmer, will er Kündigung angreifen, gegen diese binnen 3 Wochen eine Klage bei Arbeitsgericht erheben muss. Bleibt der Arbeitnehmer schlichtweg untätig, weil er der irrigen Annahme unterliegt, dass die Kündigung allein wegen der Erkrankung nicht zulässig gewesen sei, so riskiert er die Beendigung seines Arbeitsverhältnisses, obwohl diese bei einer rechtzeitigen Klageerhebung vielleicht weiter bestanden hätte. 

Insbesondere in dem Fall, dass der Arbeitnehmer mehr als 6 Monate in dem Betrieb beschäftigt ist und der Betrieb mehr als 10 Mitarbeiter beschäftigt besteht Kündigungsschutz des Arbeitnehmers. Besteht Kündigungsschutz, so hat der Arbeitgeber die Gründe für die Kündigung darzulegen und zu beweisen. 

Besteht kein Kündigungsschutz, weil der betrieb weniger als 10 Mitarbeiter hat, ist der Arbeitgeber berechtigt ohne Angabe von Gründen zu kündigen. 

Nicht selten tragen Arbeitnehmer dann vor, dass der Arbeitgeber nur gekündigt habe, weil man sich krankgemeldet habe. In diesem Fall kann eine Kündigung wegen eines Verstoßes gegen das Maßregelungsverbot nach § 612a BGB unwirksam sein. Nach § 612a BGB darf der Arbeitgeber einen Arbeitnehmer nicht deshalb bei einer Maßnahme benachteiligen, weil dieser in zulässiger Weise seine Rechte ausübt. Eine Krankmeldung ist eine zulässig Rechtsausübung. Eine Kündigung kann eine benachteiligende Maßnahme iSv § 612 a BGB sein.

Eine Kündigung aus Anlass einer Krankmeldung ist aber nur dann eine unzulässige Maßregelung, wenn gerade das zulässige Fernbleiben von der Arbeit sanktioniert werden soll. Der Arbeitnehmer muss dies darlegen und im Zweifel auch beweisen. Will der Arbeitgeber dagegen die für die Zukunft befürchteten Folgen einer weiteren Arbeitsunfähigkeit, wie beispielsweise Betriebsablaufstörungen, vorbeugen, fehlt es an einem unlauteren Motiv für die Kündigung (BAG, Urteil vom 20.5.2021 – 2 AZR 560/20).  Ein Verstoß gegen das Maßregelungsverbot scheidet in diesem Fall aus. 



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